Diritto digitale
Il diritto digitale è l’insieme dei principi, delle norme e degli istituti giuridici che disciplinano i rapporti tra persone, imprese, pubbliche amministrazioni nell’ambito dell’utilizzo delle tecnologie digitali e delle reti di comunicazione elettronica.
Non è un ramo autonomo dell’ordinamento giuridico come il diritto civile, il diritto penale o il diritto amministrativo.
La sua peculiarità deriva dalla necessità di applicare categorie giuridiche tradizionali a fenomeni che presentano caratteristiche come, ad esempio, la dematerializzazione dei documenti, l’automazione dei processi decisionali, la circolazione transfrontaliera dei dati, l’intermediazione delle piattaforme, l’utilizzo di algoritmi e sistemi di intelligenza artificiale, la formazione di identità digitali e la crescente dipendenza delle attività economiche dalle infrastrutture tecnologiche.
Diritto digitale e diritto dell'informatica
Il concetto di diritto digitale è più ampio rispetto a quello di diritto dell’informatica e all’espressione diritto di Internet perché il secondo (diritto dell’informatica) si è sviluppato principalmente intorno ai problemi giuridici derivanti dall’impiego dei sistemi informatici, dalla digitalizzazione delle informazioni, il software, i programmi per elaboratore, i documenti informatici, la sicurezza dei sistemi, la protezione dei dati personali e i reati informatici. Mentre il primo (diritto digitale) comprende sia questi ambiti che la trasformazione dei rapporti giuridici determinata dalla digitalizzazione come le piattaforme online, i servizi digitali, i mercati digitali, l’IA (Intelligenza Artificiale), l’identità digitale, i contenuti online e delle nuove forme di interazione economica e sociale attraverso le reti. A sua volta il terzo (diritto di Internet) identifica prevalentemente l’insieme delle problematiche giuridiche connesse all’utilizzo della rete, mentre il diritto digitale presenta un'estensione ulteriore, comprendendo anche fenomeni che non dipendono necessariamente da Internet, come alcuni sistemi informatici chiusi, dispositivi connessi, infrastrutture digitali e processi decisionali automatizzati.
La distinzione non è tuttavia assoluta. I tre concetti si sovrappongono in numerosi settori e la terminologia utilizzata dalla dottrina non è uniforme.
Persona e identità digitale
Uno dei principali oggetti del diritto digitale è la persona che viene rappresentata da un insieme di elementi che consentono di identificare una persona nell’ambiente digitale e di collegarla a determinate operazioni, dichiarazioni o attività.
La disciplina giuridica dell’identità digitale si collega all’identificazione elettronica, all’autenticazione, alle firme elettroniche (CAdES, PAdES e XAdES) e digitali (FEA e FEQ), al GDPR (General Data Protection Regulation), sicurezza informatica e tutela dei diritti della personalità (è un istituto giuridico e un’attività di protezione con cui un soggetto difende o rappresenta i diritti, i beni o gli interessi di un’altra persona).
Nella dimensione digitale assume particolare rilievo il bilanciamento tra diritti potenzialmente contrapposti, come la tutela della reputazione, l’immagine, il nome, la libertà di espressione e di cronaca (art. 21 della Costituzione), il diritto alla riservatezza e diritto alla cancellazione (diritto all’oblio) o diritto alla deindicizzazione delle informazioni (art. 17 del GDPR). La pubblicazione e la permanenza di informazioni online possono produrre effetti giuridici che non coincidono necessariamente con quelli derivanti dalla diffusione di informazioni attraverso strumenti tradizionali.
Protezione dei dati personali
Nel diritto digitale è necessario distinguere tra documento elettronico (comprende qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica) e documento informatico (è una categoria giuridica più specifica) perché per il CAD (Codice dell’Amministrazione Digitale) il documento elettronico contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti ma non tutti i contenuti elettronici possiedono necessariamente la medesima funzione documentale; ad esempio un file contenente un’immagine, un messaggio o una registrazione può essere un documento elettronico. Assume la qualificazione di documento informatico quando costituisce la rappresentazione informatica di elementi giuridicamente rilevanti.
Il CAD disciplina inoltre il valore probatorio del documento informatico (conservazione della medesima sequenza di valori binari del documento originario), delle copie informatiche (può avere contenuto identico al documento dal quale deriva pur presentando una diversa sequenza di valori binari), delle copie analogiche di documenti informatici e i duplicati informatici. La distinzione dipende dalla struttura tecnica del documento e può assumere rilevanza nella verifica della sua integrità e della sua provenienza.
La disciplina principale è contenuta nel Regolamento Renerale sulla Protezione dei Dati (Capo V del Regolamento (UE) 2016/679), comunemente denominato GDPR (General Data Protection Regulation). Il trasferimento di dati personali verso un Paese terzo o un’organizzazione internazionale non è vietato in modo assoluto, ma deve avvenire nel rispetto delle condizioni previste dalla normativa europea.
Contratti e attività economica digitale
La digitalizzazione non ha eliminato la disciplina generale dei contratti (artt. 1321 e seguenti del c.c.) perché sono state adeguate le modalità attraverso le quali il contratto viene formato, documentato ed eseguito.
I contratti digitali possono essere conclusi mediante siti web, applicazioni, piattaforme e sistemi informatici. La formazione del vincolo contrattuale continua a essere valutata secondo il principio generale dell’ordinamento (art. 1325 del c.c.), al quali si aggiungono le norme specifiche relative alla conclusione (d.lgs. n° 70 del 9 aprile 2003 che attua la direttiva 2000/31/CE) dei contratti a distanza (d.lgs. n° 206 del 6 settembre 2005), al commercio elettronico (d.lgs. 70/2003) e alla tutela dei consumatori (d.lgs. n° 2026 del 6 settembre 2005 — Codice del consumo, a norma dell'art. 7 della legge n§ 22 del 29 luglio 2003).
Particolare importanza assumono le condizioni generali predisposte unilateralmente dai fornitori di servizi digitali. Le clausole contrattuali (art. 1341, c. 2, del c.c. richiede una specifica approvazione per determinate clausole considerate particolarmente onerose) possono disciplinare accesso al servizio, corrispettivi, rinnovi, sospensione dell'account, utilizzo dei contenuti, trattamento dei dati, responsabilità e risoluzione del rapporto.
Nel caso delle piattaforme digitali, il rapporto giuridico può inoltre coinvolgere contemporaneamente più soggetti come, ad esempio, piattaforma, professionista, impresa, consumatore, inserzionista e altri utenti.
Per le imprese e i professionisti il diritto digitale assume quindi una dimensione direttamente economica. La gestione di clienti, fornitori, pagamenti, documenti, servizi cloud, software, marketplace e strumenti di IA (Intelligenza Artificiale) produce rapporti giuridici che devono essere valutati anche sotto il profilo contrattuale, fiscale, civilistico, della protezione dei dati e della sicurezza.
Nei contratti digitali assumono rilevanza le clausole relative al trattamento e alla circolazione dei dati. Tali clausole possono disciplinare, ad esempio:
- le categorie di dati trattati;
- le finalità del trattamento;
- le misure di sicurezza;
- la conservazione;
- l’accesso ai dati;
- la restituzione o cancellazione alla cessazione del rapporto;
- il ricorso a fornitori o subfornitori;
- eventuali trasferimenti internazionali.
Proprietà intellettuale nell’ambiente digitale
Il diritto digitale comprende una parte significativa della disciplina della proprietà intellettuale (Legge n° 633 del 22 aprile 1941) che riguarda, ad esempio, software, banche dati, contenuti audiovisivi, fotografie, testi, applicazioni, interfacce grafiche.
La natura digitale dell’opera introduce tuttavia problemi specifici relativi alla riproduzione, distribuzione, modifica e comunicazione al pubblico.
Un ulteriore elemento è rappresentato dalle licenze (proprietarie, libere o open source), ciascuna caratterizzata da differenti condizioni relative all'utilizzo, alla modifica e alla redistribuzione.
Anche i nomi a dominio presentano una dimensione giuridica che può intersecare diritto dei marchi, concorrenza sleale, tutela del nome e responsabilità civile.
Piattaforme e servizi digitali
Le piattaforme digitali hanno introdotto una particolare forma di intermediazione economica e sociale.
Un marketplace può mettere in relazione venditori e acquirenti; un social network può organizzare la distribuzione di contenuti prodotti dagli utenti; un motore di ricerca può indicizzare e ordinare informazioni; un servizio digitale può utilizzare algoritmi per determinare quali contenuti o offerte mostrare a ciascun utente.
Queste attività hanno prodotto nuove questioni giuridiche relative alla responsabilità degli intermediari, alla moderazione dei contenuti, alla trasparenza dei sistemi di raccomandazione, alla pubblicità online, alla tutela degli utenti e alla concorrenza.
La regolazione europea dei servizi e dei mercati digitali ha progressivamente introdotto obblighi specifici per determinate categorie di operatori, distinguendo in funzione delle caratteristiche del servizio, della dimensione dell'operatore e del rischio prodotto dall’attività.
Algoritmi e intelligenza artificiale
L’impiego di algoritmi e sistemi di intelligenza artificiale rappresenta una delle principali aree di sviluppo del diritto digitale.
L’algoritmo può essere utilizzato per classificare informazioni, formulare raccomandazioni, rilevare anomalie, prevedere determinati eventi o supportare decisioni. Quando tali processi incidono su persone fisiche o attività economiche, possono assumere rilevanza giuridica.
La disciplina dell’IA (Intelligenza Artificiale) introduce quindi questioni relative a trasparenza, gestione del rischio, sicurezza, supervisione umana, qualità dei dati, responsabilità e tutela dei diritti fondamentali.
Il problema giuridico non consiste soltanto nel determinare se un sistema sia tecnicamente affidabile, ma anche nello stabilire chi sia giuridicamente responsabile delle conseguenze prodotte dal suo utilizzo, quali obblighi gravino sui soggetti che lo sviluppano o lo impiegano e quali garanzie debbano essere riconosciute alle persone interessate.
L’intelligenza artificiale evidenzia la difficoltà di applicare categorie giuridiche costruite intorno all’azione umana diretta a processi nei quali una parte della decisione viene delegata a sistemi automatizzati.
Sicurezza informatica e responsabilità
La sicurezza informatica costituisce contemporaneamente un problema tecnico e giuridico inerente alla compromissione di un sistema, la perdita di dati, un accesso non autorizzato e/o un attacco informatico possono produrre conseguenze contrattuali, patrimoniali, amministrative e penali.
La normativa impone in determinati settori obblighi specifici di sicurezza e di gestione del rischio, mentre i principi generali dell’ordinamento possono determinare responsabilità quando l’adozione di adeguate misure di protezione risulti necessaria in relazione alla natura dell’attività e ai rischi prevedibili.
Sul piano penale, l’ambiente digitale ha inoltre determinato l’evoluzione di fattispecie relative, tra l’altro, all’accesso abusivo a sistemi informatici, alla frode informatica, al danneggiamento di sistemi e dati e alla diffusione illecita di determinate informazioni.
Prova digitale
La digitalizzazione ha trasformato anche il sistema delle prove che ora comprende email, log informatici, messaggi, registrazioni elettroniche, file, metadati, documenti digitali e informazioni conservate nei sistemi informatici possono assumere rilevanza probatoria nei procedimenti giudiziari.
La questione non consiste soltanto nell’esistenza dell’informazione, ma nella possibilità di dimostrarne origine, autenticità, integrità, datazione e modalità di acquisizione.
Responsabilità nell'ambiente digitale
L’applicazione delle categorie della responsabilità civile e penale all’ambiente digitale richiede di individuare il soggetto al quale attribuire giuridicamente una determinata condotta o un determinato evento.
Possono assumere rilievo la responsabilità del produttore di software, del fornitore di servizi digitali, del gestore di una piattaforma, dell’impresa utilizzatrice, del professionista e dell'utente.
La crescente automazione rende questa individuazione più complessa. Quando un sistema produce autonomamente un risultato sulla base di dati e istruzioni precedentemente definite, occorre distinguere tra il comportamento del sistema e le condotte umane che ne hanno determinato progettazione, configurazione, addestramento, distribuzione o utilizzo.
La responsabilità giuridica rimane tuttavia riferita ai soggetti riconosciuti dall'ordinamento e non alla tecnologia in quanto tale.
Dimensione internazionale
La natura transfrontaliera delle tecnologie digitali rende frequenti i casi nei quali un rapporto coinvolge soggetti, infrastrutture e dati localizzati in Stati differenti.
Un utente italiano può utilizzare un servizio fornito da un'impresa stabilita in un altro Stato, mentre i dati possono essere elaborati attraverso infrastrutture distribuite in più Paesi.
Nell’ambito civile e commerciale, all’interno dell'Unione europea, la principale disciplina è contenuta nel Bruxelles I bis (Regolamento (UE) n. 1215/2012) che stabilisce criteri uniformi per individuare il giudice competente nelle controversie transfrontaliere e disciplina inoltre il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni tra gli Stati membri. La regola generale è fondata sul domicilio del convenuto. Il regolamento prevede tuttavia criteri di competenza speciale.
Per le obbligazioni contrattuali transfrontaliere, la disciplina europea è contenuta principalmente nel RomaI (Regolamento (CE) n. 593/2008). Il principio generale è quello dell'autonomia delle parti: il contratto può essere sottoposto alla legge scelta dalle parti.
Per le obbligazioni extracontrattuali, la disciplina europea è contenuta principalmente nel Roma II (Regolamento (CE) n. 864/2007). Il regolamento stabilisce, come criterio generale, l'applicazione della legge del Paese nel quale il danno si verifica, indipendentemente dal Paese nel quale si è verificato il fatto generatore del danno.
Si pongono quindi questioni relative a giurisdizione, legge applicabile, riconoscimento delle decisioni giudiziarie e trasferimento internazionale dei dati.
La dimensione europea assume particolare importanza perché numerose discipline digitali sono state armonizzate o direttamente stabilite dal diritto dell'Unione europea, riducendo le differenze tra gli ordinamenti nazionali ma creando al tempo stesso un sistema normativo caratterizzato da una forte stratificazione.
Diritto digitale e attività delle imprese
Per una partita IVA, un professionista o una piccola impresa, il diritto digitale non rappresenta soltanto una materia tecnologica perché l’utilizzo quotidiano di strumenti digitali comporta infatti la produzione di rapporti giuridici come, ad esempio, sottoscrizione di contratti online, gestione di dati dei clienti, utilizzo di software e servizi cloud, invio e conservazione di documenti elettronici, commercio attraverso piattaforme, pagamenti digitali, comunicazioni elettroniche e impiego di sistemi di intelligenza artificiale.
La digitalizzazione dell’attività economica determina quindi una sovrapposizione tra dimensione tecnologica e dimensione giuridica. Una scelta apparentemente tecnica, come l’adozione di un determinato software o di un servizio cloud, può avere conseguenze sulla protezione dei dati, sulla sicurezza delle informazioni, sulla titolarità dei contenuti, sui rapporti contrattuali e sulla responsabilità dell’impresa.
Per questo motivo il diritto digitale non deve essere considerato esclusivamente come una disciplina destinata alle grandi imprese tecnologiche. Esso riguarda progressivamente qualsiasi soggetto che utilizzi strumenti digitali nello svolgimento della propria attività.